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BOT合同谈判要点

2014年06月18日16:40|收藏 |
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BOT是一种新兴的公用事业投合作模式。一些地方政府以及越来越多的基础设施合作企业已开始尝试采用该模式。由于BOT在中国还没有十分完善的模式,并且缺乏法律规范,因此,完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。

1、正确的签约主体

BOT合同签约时,首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予合作人特许经营权以获得合作,因此,合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定:“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权(以下简称主管部门),负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时,应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。

2、项目的立项审批

《市政公用事业特许经营管理办法》规定:实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。目前,除北京、湖南、山西、深圳等l2个省市外,各地方对基础设施特许经营法规的制定并不完善,对BOT项目的审批程序及运作程序没有具体的规定。

合作人合作1个项目时,需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序,也就是项目在程序上是否合法;同时,需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。BOT项目不仅需要完成建设项目的审批程序,还需要就该项目采用BOT模式完成审批。例如,《北京市城市基础设施特许经营条例》规定:“市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产合作项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”同时,实施方案还须经各有关政府部门的审查后报政府批准。

北京2003年采用BOT模式招标建设的5个污水处理厂均有较规范的操作程序,即:政府部门获得该项目按BOT方式实施的批准——公开招标——合作人按企业合作规定办理立项及其他审批手续——设计——施工——运营——移交。

各地政府实施的BOT项目,有的在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目,政府分担了部分项目公司的工作内容,但是,政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。

3、项目设施所有权

国际上BOOT(Build-Own-Operate-Transfer)概念是BOT的衍生模式,明确了项目设施所有权属于合作人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式,而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人,所有的立项文件都以项目公司的名义办理,则在项目建成以后,这些资产也应列为项目公司名下,项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此,合作人在合同谈判中,如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的,合作人必须要求以项目公司为合作主体办理项目所有批文,并明确项目公司是土地使用权人。

4、征地

在我国,土地的征用具有强制性,征用主体是政府。因此,BOT项目应由政府完成征地拆迁,再以划拨形式用于项目。合作人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误,并增加合作人的成本,因此,为保证项目顺利实施,应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。

5、担保

5.1合作人的担保

BOT项目通常政府会要求合作人提供履约的担保,从合作方面保证项目得以顺利地实施。作为合作人,提供担保会增加财务成本,因此,在合同的谈判中应尽量说服政府免除合作人提供的担保或降低担保条件。

BOT项目中出现的合作人担保有:

1)履约担保

履约担保,即建设期的担保。履约担保是为了防止合作人盲目投标后,因资源无法落实,而耽误了整个项目的进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。

2)维护担保

维护担保,即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项目建成之后,政府的风险已大大降低:从合作人的角度来说,合作人完全依靠项目经营收回合作成本和回报,合作人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此,维护担保有画蛇添足之嫌,合作人所增加的财务成本会增加到总合作金中,对双方均没有益处。(来源:互联网)

5.2政府担保

政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发,合作人提供了建设期的履约担保,政府也应提供支付担保,但实际情况是政府处于强势,不愿为合作人提供支付担保,这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。

6、建设

BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后,一般不承担过多的其他义务,但是拥有监督检查的权利。

建设中各方的合同关系是:1)政府与项目公司之间的特许协议;2)项目公司对施工总承包方的施工合同;3)项目公司与监理的委托协议。 合作人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求:施工总包方应按施工合同要求完成工程建设;监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、进度、资源进行控制。这3个合同环环相扣,因此,在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性,不仅进度和质量标准一致,索赔期限、违约责任的约定也应一致。否则会使项目公司处于不利的履约境地。

7、限制竞争

限制竞争条款是BOT项目中的重要条款,因为公用事业先期合作成本大、收益低、回收周期长,过度竞争会导致资源的极大浪费,不利于合作者合作积极性嘲。

供水、供热等项目需要配套的管网建设,并且政府一般会保证基本水量,可以从一定程度避免过度竞争。

收费公路项目应该更关注限制竞争条款,因为收费公路没有基本流量的保证,合作人的收益完全来源于通行车辆的收费,如果有可代替的路线,将会严重影响合作人的成本回收及获得合理收益。因此,收费公路BOT项目在前期需对路网规划进行考察。看是否有可代替的路线,会对项目收益产生怎样的影响,在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。

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