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建设工程中BT模式的法律风险防范

2014年03月25日16:35|收藏 |

【摘要】伴随着经济建设的高速发展,随着基础设施的建设需要,一种从BOT方式演变而来的BT方式正在我国被越来越多的工程项目所采用。BT模式包含融资投资、项目建设与政府特许、政府采购等多种行为,因此涉及的问题非常多,目前没有相应的法律规定来规范,在实践中出现了许多争议。本文通过法律分析,提出BT模式下相应的法律风险防范建议。

【关键词】BT模式 投融资 法律风险

【正文】

在各地的BT项目建设中,以项目公司作为签约主体的模式被越来越广泛的采用。此种模式又被称为“完全BT方式”,即投资人并不直接参与工程项目的建设,而是以组建项目公司的形式(项目公司一般不具备工程的施工资质),由项目公司负责工程项目的投资建设,项目公司以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。

采用“完全BT方式”,有利于降低投资人的风险,其主要优点在于:第一,项目公司投资人仅承担与其出资份额相应的有限责任;第二,投资人可采取项目公司股权转让的方式处置其在BT项目公司中的股东权益;第三,项目公司作为一个独立的法人实体,与投资人相比,在一定程度上可以进行更为充分和完全的项目融资

对于业主方而言,“完全BT方式”存在如下风险:(1)项目公司承担合同责任能力有限。如由项目公司作为“投资建设人”与业主签订正式BT合同,项目公司的母公司(投资人)则往往处于幕后,投资人仅需承担项目公司股东的出资义务,因此项目公司在承担合同责任方面存在天然的局限性(除非在BT合同中约定投资人承担连带责任);(2)业主可能需为项目公司的融资提供更多的协助。项目公司作为一个独立的融资主体,身份和实力都显得单薄,贷款人通常要求除采用母公司(投资人)提供的担保外,还需要以工程项目本身的权益作为融资担保条件,例如BT合同项下的应收账款质押,甚至包括业主方回购担保的转质押,因此业主方需要承担更多的风险。

作者将结合一些具体的BT合同案例,对BT合同签订过程中应注意的一些法律风险做一些初步的探讨。

一、项目描述

项目描述是对BT标的的描述,关系到合同当事人的工作范围与界限,一般位于合同开篇,容易被误解为是一般合同的套话。但是项目描述是一项涉及经济发展、建筑工程等技术性很强的工作,但同时也是具有重要法律意义的工作。因此,对项目的描述,应当尽量准确、完备和具有指导性。在某些协议文本中,对项目描述不够重视,仅做一般泛泛介绍,这是错误的。

二、项目公司自有资金问题

项目公司的投融资能力事关工程项目能否顺利实施,必须严格控制项目的投融资风险,建立风险预防机制,因此规范项目公司自有资金的问题就显得极为重要。《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发[1996]35号)明确规定了投资项目资本金的具体比例,同时各个省市也做出了一些具体规定,例如《昆明市2008年基础设施项目投融资指南》中规定投资主体“自有资金不低于项目总投资的30%,其余建设资金须提供相关金融机构出具的贷款承诺函”。在笔者接触的部分BT项目中,投资人是以BT项目投资总额30%的资金投入作为新设项目公司的注册资本金。为有效规避风险,可以结合投资人的资金实力做出如下限制性约定:如果投资人实力较强,资信状况良好,并且项目投资总额数额巨大,为有效利用资金,避免资金的闲置,在现行公司法许可的情形下允许项目公司注册资本金分期到位,但应明确约定分期到位的具体时间,并严格约定投资人未能按时履行股东出资义务的违约责任;如果投资人资金实力一般,或者不了解其具体的资信状况,为有效防止“烂尾合同”的出现,应以项目公司资本金全部按期足额到位作为BT合同生效条件之一或作为BT合同业主方终止合同的条件之一。

三、建设资金共管账户问题

在部分BT合同中存在这样的约定:建设资金共管账户的设立由业主方、项目公司及商业银行共同签订三方资金监管协议。建设资金共管账户涉及两个问题:建设资金使用计划的监管及建设期利息的计算。在这类合同中,为了确认建设资金使用计划的按约定执行,即建设资金按时足额投入并专门使用于该BT项目,每笔项目公司的建设资金的进入和划出都需要经过业主和账户所在商业银行的共同监管。通过建设资金共管账户,业主可以随时了解项目建设资金的存量及使用情况,进而掌控项目的投融资进度及工程实施进度。

目前,就国内BT项目建设的实际情况而言,绝大部分项目公司都需要融资,投资人自有全部投资总额资金的情况极少。因此,作为对项目公司融资支出的补偿,业主会向项目公司支付建设期利息,一般以中国人民银行公布的一定期限的贷款基准利率计算。建设期利息的计算方式,则是以经业主和项目公司双方共同确认的建设资金使用计划约定的每笔建设资金实际进入到建设资金共管账户之日起开始计算各笔建设资金的利息,计息期间一般是到回购期开始之前终止。因此,建设资金共管账户可以作为计算建设期利息的重要依据。

四、项目公司股权转让的问题

业主方经过招投标或竞争性谈判等程序,确定了具备投资能力的投资人,并与其成立的项目公司签订BT合同,从某种意义上而言业主方是在和投资人合作。但投资人会基于种种原因转让项目公司的股权,股权转让后,实际导致了通过招投标或竞争性谈判所确定的投资人已经发生了改变,有损于业主方的信赖利益,也带来了合同继续履行的新风险。因此,对项目公司的股权转让进行严格限制是有必要的。一般情况下,应要求项目公司的股东出具承诺函,承诺不会转让股权,但此种模式缺乏有效约束,即使出现股东转让股权的情形业主方亦无可奈何。最好是将股权转让的禁止性规定列入到乙方的义务中,并明确其违约责任。

在实际谈判过程中,投资人往往会坚持股权转让的权利,对于业主方而言,应至少坚持在进入回购期后并在缺陷责任期满之前,投资人不得转让项目公司的股权。因为,项目竣(交)工验收合格后才进入回购期,并且项目公司的缺陷责任期已经结束,在此种情况下业主方的风险已大大减小。

五、项目公司融资担保的问题

1、严禁项目公司在项目资产上设立担保。

项目公司融资时,可能会以项目资产作为担保财产。项目资产范围比较宽泛,既包括了一些实体工程,也有一些配套的附属设施等。如以项目资产作为担保财产融资,可能会出现如下情形,即业主方按时足额的偿还回购价款,但是项目公司违反了融资贷款合同的约定拖欠银行的贷款,在此种情况下银行为维护己方权利会实现担保权,业主方回购的资产就是不完全的项目资产了。因此,应严禁项目公司以项目资产作为融资担保。

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