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中国企业境外直接投资的法律规制和风险控制探讨与研究

2014年05月06日17:16|收藏 |

随着中国经济的发展和民族企业的不断壮大,中国企业加大了踏出国门的步伐,越来越多的中国企业到境外投资。笔者所在律师事务所就先后为中国企业到美国、俄罗斯、秘鲁、塔吉克斯坦、印尼等地的投资提供了相关法律服务。

境外直接投资有助于推动中国企业的国际化、全球化,提升国际竞争力和自主创新能力,培育国际知名品牌,实现中国境内企业的产业升级和产业转移,参与国际分工和国际化经营,培育中国的跨国公司,但中国企业境外投资的法律规制及风险控制问题亦不容忽视。在本文中,笔者就中国企业境外投资的法律规制及风险控制等问题作一简要介绍和分析。

一、中国企业境外投资的主要形式和特点

(一)主要形式

根据《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定,“境外投资指中华人民共和国境内各类法人,及其通过在境外控股的企业或机构,在境外进行的投资,含新建、购并、参股、增资、再投资。” 《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(《境外投资管理办法》施行后由后者取代)规定,“境外投资开办企业,是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益的行为。” 《境外投资管理办法》也规定,“境外投资,是指在我国注册的各类企业(以下简称企业)通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权或经营管理权以及其他权益的行为。”

概括而言,中国企业境外(直接)投资至少包括以下几种方式:

1、新建(设):包括在境外独资新建分支机构以及通过与境外机构合资、合作设立企业等。新建方式是中国企业境外投资的主要方式。

2、并购:包括收购、兼并、参股、注资、股权置换等。跨境并购方式渐渐成为中国企业境外投资的重要方式。

实践中采用何种方式,取决于中国企业本身拥有的资源、发展战略,东道国的发展状况、法制环境等多个因素。

(二)主要特点

从规模和地位看,中国企业对外直接投资绝对规模不断扩大,相对规模尚小,但在新兴经济中的位次不断提高。

从行业和领域看,随着中国对外直接投资流量的迅速上升,我国境外投资的行业分布越来越广泛,几乎遍及一、二、三产业的各个细分领域,包括采矿业、制造业、交通运输、批发零售、商业服务、农林牧渔。

二、中国企业境外投资的法律风险

中国企业境外投资,面临种种风险,包括资金风险、汇率风险、财务风险、整合风险、战争风险等各方面,而法律风险亦穿于境外投资和经营整个过程中。

其中,在投资阶段的法律风险主要包括东道国外商投资的政策法律限制、反垄断和国家经济安全的审查、母国的管制、合作对手的法律状况和守约意识等多方面。在经营阶段的法律风险包括环境保护、劳工、公司治理、知识产权、税务、合约管理、法律文化冲突、国有化征用等多方面。当地政府机构和执法部门的执法水准和执法状况、对外资的态度,以及东道国法律政策的变化也会对企业的经营产生影响。当然,投资阶段和经营阶段的法律风险很多时候是联系在一起的。

三、中国企业境外投资的法律规制

(一)中国对境内企业海外投资的法律规制状况

从目前法律规制的现状看,我国目前并无一个全国性的境外投资法,而是由各个部门各自出台管理办法(各地也出台了一些办法),属于多头管理状态;相关规定主要从审批和监管角度出发(当然笔者也注意到服务的成分正在不断增加)。如何进一步简化境外投资许可程序、减少审批层次、提高效率,更好地服务于中国企业境外投资的实际需要,是一个需要相关部门不断研究和完善的问题。

以下就境外投资主要涉及部门的主要规定作一简介。

1、商务部

(1)根据《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(《境外投资管理办法》施行后将由后者取代),商务部核准国内企业在境外投资开办企业(金融类企业除外)。商务部委托各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府商务行政主管部门(“省级商务主管部门”),核准中央企业之外的其他企业在《关于境外投资开办企业核准事项的规定》附件所列国家投资开办企业。中央企业径向商务部提出申请;其他企业向省级商务主管部门提出申请。

中央企业的申请获得核准后,由商务部颁发《中华人民共和国境外投资批准证书》(以下简称《批准证书》)。其他企业,由省级商务主管部门代发《批准证书》。国内企业凭《批准证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关事宜。

经批准开办的境外企业,在当地注册后,应将注册文件报商务部备案,并向我驻外经济商务参赞处(室)报到登记。

此外,境外企业相关事项(如投资金额、经营范围、经营期限、组织形式、股权结构等)发生变更,须报原核准机关核准。

(2)2009年1月7日商务部进一步公布了《境外投资管理办法》(“《管理办法》”)公开征求意见稿,《管理办法》明确,企业在未建交国家的境外投资、在安全风险等级高国家(或地区)的境外投资、中方投资额1亿美元及以上的境外投资、跨境基础设施建设领域的境外投资、设立境外特殊目的公司等境外投资,应按规定报中国商务部核准。中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资、能源矿产类境外投资、商品城类境外投资、房地产开发类境外投资等,应报省级商务主管部门核准。《管理办法》提出,商务部会同有关部门建立健全境外投资引导、促进和服务体系,强化公共服务。企业应客观评估自身条件、能力和东道国投资环境,积极稳妥开展境外投资。企业应落实各项人员和财产安全防范措施,建立突发事件预警机制和应急预案。《管理办法》正式施行后,《关于境外投资核准事项的规定》(商务部2004年16号令)和《商务部、国务院港澳办关于印发〈关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定〉的通知》(商合发[2004]452号)将同时废止。

2、国家发改委

根据《境外投资项目核准暂行管理办法》,国家(国家发改委和国务院)对境外投资资源开发类和大额用汇项目实行核准管理。

(1)资源开发类项目指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源的项目。此类项目中方投资额3000万美元及以上的,由国家发改委核准,其中中方投资额2亿美元及以上的,由国家发改委审核后报国务院核准。

大额用汇类项目指在前款所列领域之外中方投资用汇额1000万美元及以上的境外投资项目,此类项目由国家发改委核准,其中中方投资用汇额5000万美元及以上的,由国家发改委审核后报国务院核准。

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